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LESSER - Rechtsanwälte

 

Vorsicht assurance décennale

Art. L 241-1 I des französischen Versicherungsvertragsgesetzes (Code des assurances) gibt die Pflicht, vor Eröffnung einer in Frankreich gelegenen Baustelle eine 10-jährige Bauschadenversicherung (assurance en responsabilité civile décennale = assurance R. C. décennale) abzuschließen. Diese Pflicht gilt nicht nur für Bauunternehmer, sondern für jeden, der in Frankreich als Auftragnehmer an einem Bauvorhaben mitwirkt. Ausgenommen sind bestimmte Projekte der Daseinsvorsorge und die öffentliche Hand (Art. L 243-1, L 243-1-1 Code des assurances), was auf den Gesetzeszweck weist, einen Solvenzschutz für den Bauherrn zu schaffen. Die Folgen des Nichtabschlusses einer derartigen Haftpflichtversicherung sind nicht ausgelotet und können für deutsche Bauleistungsträger, die in Frankreich keine Niederlassung haben und ohne eine derartige Versicherung tätig sind, gravierend sein. Betroffen sind derzeit (2009) einige hundert Bauvorhaben.

A. Das System der assurance R. C. décennale

Eine der assurance R. C. décennale vergleichbare Versicherung ist in Deutschland unbekannt. Im Ausland bestehen Formen der assurance décennale außer in Frankreich noch in Spanien (seguro decenal, seit 1999), Italien (legge Merloni, seit 2001) sowie einigen arabischen Ländern. In Frankreich wurde die Versicherungspflicht durch das Gesetz Nr. 78-12 (Loi Spinetta) vom 4.1.1978 eingeführt und ist als Art. L 241-1 Bestandteil des Code des assurances. Nach Art. L 241-1 I und II Code des assurances muss jede Person, die nach Art. 1792 des französischen Zivilgesetzbuchs (Code Civil, kurz: CC) haftet, versichert sein und bei Eröffnung der Baustelle oder auf Nachfrage des Bauherrn eine entsprechende Versicherungspolice vorlegen.

Gem. Art. 1792 CC haftet jeder Hersteller eines Bauwerks („constructeur de l’ouvrage“) dem Bauherrn und dem Grundstückserwerber in vollem Umfang und verschuldensunabhängig für Schäden („dommages“), die die Standfestigkeit des Bauwerks beeinträchtigen oder das Gebäude durch Einwirkung auf seine wesentlichen Bestandteile für seinen bestimmungsgemäßen Gebrauch ungeeignet machen (sog. responsabilité décennale, auch garantie décennale genannt). Dies gilt auch für Schäden, die auf einem Mangel des Bodens beruhen. Dem Hersteller steht zu seiner Entlastung nur der Beweis einer externen Schadensursache offen (Art. 1792 Satz 2 CC). Diese Haftung ist nicht abdingbar (Art. 1792-5 CC). Der Begriff „ouvrage“ ist weit zu fassen. Er umfasst nicht nur Bauwerke, die zum Aufenthalt von Menschen bestimmt sind, sondern auch Infrastrukturmaßnahmen wie Kanalisation, Stützmauern, Tennisplätze und Landschaftsbau. „Constructeurs de l‘ouvrage“ sind nach Art. 1792-1 CC

    Architekten, Bauunternehmer, Techniker und andere Personen, die mit dem Bauherrn einen Ausführungsvertrag („contrat de louage d’ouvrage“) geschlossen haben (Nr. 1); Subunternehmer unterliegen damit nicht der Versicherungspflicht, werden aber üblicherweise vertraglich in die Herstellerrolle gebracht;
    Personen, die ein selbst bebautes Grundstück nach Bebauung veräußern (Nr. 2);
    Personen, die als Sachwalter für den Eigentümer der Baustelle eine Aufgabe erfüllen, die der eines Bauunternehmers („locateur d’ouvrage“) gleichkommt (Nr. 3).

Der Kreis der Haftenden umfasst mithin nicht nur Werkunternehmer, sondern alle, die durch ihre handwerkliche, unternehmerische, planende, überwachende, kontrollierende oder geschäftsbesorgende Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben für eine Schädigung des Bauwerks oder seine Gebrauchsuntauglichkeit verantwortlich sein können. Art. 1792-4 I CC erstreckt die 10-jährige Haftung auf Produzenten vorgefertigter Bauten und Bauteile sowie von Ausrüstungsgegenständen. Diese Erweiterung erfasst nicht auch die Zulieferer.

Die Produzentenhaftung setzt nicht nur voraus, dass die Teile für die besonderen Erfordernisse des Bauvorhabens hergestellt wurden, sondern gem. Art. 1792-4 I CC auch, dass der Einbau ohne Änderungen und entsprechend den Anweisungen des Fabrikanten erfolgt ist. Zudem trifft die responsabilité décennale zwei weitere Unternehmer, die das Bauvorhaben nicht selbst realisieren, nämlich den vendeur d’un immeuble à construire (Art. 1646-1 CC) und den promoteur immobilier (Art. 1831-1 CC). Alle „constructeurs“ haften gesamtschuldnerisch. Die Haftung besteht gem. Art. 1792-4-1 CC 10 Jahre lang und beginnt gem. Art. 1792-4-1 CC mit Abnahme der Arbeiten („réception des travaux“), die in Art. 1792-6 I CC ähnlich verstanden wird wie im deutschen Recht. Die Soliditätshaftung (1. Fallgruppe des Art. 1792 CC) setzt nicht voraus, dass das Bauwerk zur Ruine geworden ist; der Schaden muss nur „reell“ sein, was schon dann bejaht wird, tragende Teile wiederherzustellen sind.

Die 2. Fallgruppe setzt die Gebrauchsuntauglichkeit („impropre à sa destination“) eines tragenden Bauwerkteils oder Ausrüstungsgegenstands voraus. Art. 1792 CC gibt eine gesetzliche Haftung für auf vertraglicher Grundlage erbrachte mangelhafte Leistung. Aufgrund ihres deliktischen Charakters ergänzt sie nicht die vertraglichen Regelungen, sondern knüpft nur an sie an, um den Baubezug sicherzustellen. Damit wird nicht das Äquivalenzinteresse, sondern allein das Integritätsinteresse des Bauherrn abgedeckt. Dies gilt auch für die von der 2. Fallgruppe des Art. 1792 CC erfasste Gebrauchsuntauglichkeit. Gebrauchsuntauglich ist etwa ein eingebautes Fenster, das sich, was bei der Abnahme noch nicht erkennbar war, als undicht erweist. Ausrüstungsgegenstände („éléments d’équipement“) sind Bestandteile der Inneneinrichtung wie etwa Heizungsanlagen, Badezimmereinrichtungen oder Klimaanlagen. Ausrüstungsgegenstände werden grundsätzlich nur über diese Fallgruppe des Art. 1792 CC erfasst. Art. 1792-2 CC erweitert die Soliditätshaftung (1. Fallgruppe des Art. 1792 CC) aber auf Ausrüstungsgegenstände eines Bauwerks, in dem sich Menschen aufhalten können („bâtiment“). Diese Ausrüstungselemente müssen mit dem Bauwerk untrennbar, mithin so verbunden sein, dass sie nicht entfernt werden können, ohne dass dadurch andere Baubestandteile zerstört oder beseitigt werden (z.B. Mauerputz, Kachelboden). Zudem müssen sie eine bauliche Funktion haben; eine industrielle reicht nicht, so dass etwa fest eingebaute Produktionsmaschinen und Industrieanlagen nicht darunter fallen. Welchen Nutzen diese Erweiterung hat, lässt sich kaum nachvollziehen, da Ausrüstungsteile gegen Gebrauchsuntauglichkeit geschützt sind und Soliditätsprobleme insoweit somit ohnehin erfasst sein dürften. Für von Art. 1792 bzw. Art. 1792-2 CC nicht erfasste Ausrüstungselemente greift lediglich die 2-jährige Funktionsgarantie des Art. 1792-3 CC (s.u.).

In der Literatur wird vertreten, dass die responsabilité décennale nur unmittelbare Schäden erfasst, nicht auch Mangelfolgeschäden (Produktionsausfall, entgangener Gewinn) oder eine Wertminderung des Werks. Diese Ansicht trifft nicht zu. Gehaftet wird gem. Art. 1792 I CC für „plein droit“, also in vollem Umfang. Dies muss mittelbare und immaterielle Schäden einschließen. Dementsprechend gehören zum Deckungsumfang einer assurance décennale (und einer ADO, dazu u.) in aller Regel auch immaterielle Schäden und Folgeschäden.

Aufgrund der gesetzlichen Regelung ist eine assurance décennale selbst dann vorzulegen, wenn zwischen den Parteien z.B. über Art. 28 EGBGB deutsches Werkvertragsrecht anwendbar sein sollte. Die responsabilité décennale, an die die Versicherungspflicht knüpft, gilt zwingend auch für nicht-französische Baubeteiligte. Entscheidend ist, dass sich die Baustelle in Frankreich befindet.

Eine Reihe französischer Versicherer bietet französischen Unternehmen bzw. ausländischen Unternehmen mit (eingetragener) Niederlassung in Frankreich die assurance R. C. décennale an. In aller Regel werden damit für eine bestimmte Laufzeit (meistens 1 Jahr mit automatischer Verlängerung bei Nichtkündigung) alle vom Unternehmen in Frankreich eröffneten Baustellen gegen Schäden versichert, die die Standfestigkeit des Bauwerks beeinträchtigen oder es für seine Bestimmung ungeeignet machen. Deutsche Unternehmen haben es da wesentlich schwerer. Derzeit bietet wohl nur eine französische Versicherungsgesellschaft ausländischen Unternehmen für einzelne Projekte diese Versicherung an, nämlich die Caisse d’Assurance Mutuelle du Bâtiment et des Traveaux Publics (5, rue Jacques Kablé, F-67009 Strasbourg Cedex). Voraussetzung ist allerdings, dass das Bauvorhaben nicht nur durch nicht-französische Bauleistungsträger errichtet wird. Die Einzelversicherung einer Baustelle ist teuer. Die Versicherungsprämie beträgt üblicherweise etwa 2 % des kapitalisierten Vertragssolls, also der auf das Unternehmen entfallenden Bausumme, zzgl. 9 % Versicherungsteuer. Lehnt auch der französische Versicherer ab, bleibt dem Unternehmen gem. Art. L 243-4 Code des assurances nur die Möglichkeit, den Versicherungsschutz über das Bureau Central de Tarification (1, rue Jules Lefebvre, 75431 Paris Cedex 09) in einem formalisierten und langwierigen Verfahren zu erwirken. Insgesamt war der zeitliche Verlauf bislang so groß, dass kurzfristige grenzüberschreitende Aufträge von deutschen Betrieben nicht angenommen werden konnten. Abhilfe bietet seit Anfang 2009 die VHV Allgemeine Versicherung AG (Abraham-Lincoln-Straße 30, 65179 Wiesbaden, Tel. 0611/72377-10), die die assurance décennale nunmehr auch in Deutschland anbietet (für Architekten erst ab 2010). Dies ist das erste Mal, dass ein Versicherer in Deutschland überhaupt die Haftung eines Bauunternehmers versichert. Keinesfalls reicht eine allgemeine Betriebshaftpflichtversicherung aus, wie sie die die meisten deutschen Unternehmen bei deutschen Versicherern abgeschlossen haben.

Das französische Recht gibt weitere, gem. Art. 1792-5 CC ebenfalls nicht abdingbare Haftungen für Baubeteiligte. Art. 1792-6 II CC zufolge hat der Bauunternehmer („entrepreneur“ i.G. zum „constructeur“ in Art. 1792 CC) die im Abnahmeprotokoll aufgeführten oder im Jahr nach der Abnahme aufgetretenen Mängel („désordres“ i.G. zu den „dommages“ in Art. 1792 CC), worunter auch Schönheitsfehler zählen, zu beseitigen. Gleiches gilt für verdeckte Mängel, die innerhalb dieser Zeit schriftlich gerügt werden. Nach französischem Recht hat der Unternehmer den Bauvertrag mit der Abnahme erfüllt, so dass es dieser objektiven Garantie ohne Entlastungsmöglichkeit bedarf, um die Abhilfe dieser Mängel sicher zu stellen. Diese Vollendungsgarantie (garantie de parfait achèvement) hat mit der garantie décennale nichts zu tun, so dass der an die garantie décennale anknüpfende Versicherungsschutz auch nicht erst mit Ablauf der Jahresgarantie beginnt. Neben der Vollendungsgarantie gibt Art. 1792-3 CC eine 2-jährige Garantie für die von der Soliditätsgarantie des Art. 1792-2 CC nicht erfassten Ausrüstungsgegenstände, also die Einbauteile, die mit dem Gebäude nicht fest verbunden sind und ohne Beschädigung des Gebäudes entfernt werden können (z.B. Durchlauferhitzer, Türen, schwimmend verlegtes Parkett). Die Abgrenzung zu den zerstörungsfrei nicht entfernbaren Teilen ist nicht immer einfach. Ungelöst ist auch die Frage, ob es sich bei dieser Funktionsgarantie (garantie de bon fonctionnement) nur um eine gegenständliche Ausweitung der Soliditätsgarantie aus Art. 1792 CC handelt oder ob sie auch dann greift, wenn das Einbauteil nicht ordnungsgemäß funktioniert (Bsp.: Einbaukessel löst sich aus seiner Halterung und fällt herab). Die Funktionsgarantie ist anders als die Vollendungsgarantie nicht vertraglicher Art und deshalb häufig als Zusatzgarantie in der assurance décennale eingeschlossen.

Im Gegenzug müssen sich auch die meisten Bauherrn gegen Gebäudeschäden versichern. Ausgenommen sind wie bei der responsabilité décennale nur bestimmte Projekte der Daseinsvorsorge und die öffentliche Hand (Art. L 243-1, L 243-1-1 Code des assurances). Diese Versicherung (assurance obligatoire dommages-ouvrage, kurz: ADO), die ebenfalls durch das Gesetz Nr. 78-12 (Loi Spinetta) als Pflichtversicherung eingeführt wurde (= Art. L 242-1 Code des assurances), kommt als Sachversicherung auch dem Rechtsnachfolger zugute. Sie dient der Vorfinanzierung der Kosten, die über die assurance R. C. décennale abzuwickeln sind. Der ADO-Versicherer zahlt dem Versicherungsnehmer bzw. sonstigen Berechtigten (Grundstückserwerber) unter Abzug des vereinbarten Selbstbehalts (regelmäßig 20 % des Schadensersatzes) die Beträge, die zur Wiederherstellung des Bauwerks erforderlich sind, um sich dann an der assurance décennale schadlos zu halten. Die ADO-Bedingungen knüpfen den Deckungsschutz an die Bedingung, dass der Bauherr für alle Baubeteiligten assurances décennales vorgelegt. Um eine lückenlose Kette zur Haftung der Produzenten zu gewährleisten, wird der Bauherr im ADO-Vertrag auch verpflichtet, Baubeteiligten, die sich auf die Lieferung von Bauteilen beschränken, also mit ihm nur durch einen Kaufvertrag verbunden sind, eine assurance décennale abzuforden, obwohl Lieferanten der responsabilité décennale nicht unterworfen sind (s.o.). Zudem muss er dem ADO-Versicherer wie auch den Anbietern der assurance décennale seiner „constructeurs“ Auskünfte zur Baustelle geben und die Baupläne zur Ansicht überlassen. Weitere Pflichten des Bauherrn im Zusammenhang mit der Einrichtung der Baustelle(n), sind nur öffentlich-rechtlicher Art und bestehen vor allem im Rahmen der Baufreigabe („Déclaration Réglementaire d’Ouverture de Chantier“, kurz: DROC). Damit kommen dem Bauherrn ggü. den „constructeurs“ keine Aufklärungs- und Hinweispflichten hinsichtlich des Erfordernisses einer assurance décennale zu. Da das französische Recht dem Bauherrn aus Verbraucherschutzgesichtspunkten einen weit reichenden Schutz einräumt, sind an derartige Mitwirkungspflichten ohnehin enge Grenzen gesetzt. Dies gilt umso mehr, als auch im Rahmen der DROC nicht sichergestellt wird, dass alle erforderlichen Versicherungen vorliegen, und der Bauherr schon in eigenem Interesse nach der assurance décennale fragen wird. Zudem muss der Bauherr den Auftragnehmer auch nicht auf gesetzliche Pflichten hinweisen.

B. Folgen der Nichtvorlage einer assurance décennale

Die gesetzlichen Regelungen zur 10 Jahres-Haftung mit der daran anknüpfenden Pflichtversicherung sind Bestandteil des „ordre public“, bilden also zwingendes Recht, das auch von deutschen Unternehmen zu befolgen ist.

Ein Verstoß gegen diese Versicherungspflicht führt nicht zur Unwirksamkeit des Bauleistungsvertrags. Zwar ist die Versicherung bei Baubeginn vorzulegen. Allerdings muss sie bei Vertragsschluss noch nicht bestehen. Deshalb ist bislang, soweit ersichtlich, auch in Frankreich noch kein Urteil ergangen, das einen „contrat de louage d’ouvrage“ wegen Verstoßes gegen Art. L 241-1 Code des assurances für nichtig erachtet hat.

Nach deutschem Recht dürften auch Schadensersatzansprüche ausscheiden. In Frage kommen ohnehin nur gesetzliche Haftungsgrundlagen. Da es um Vermögensschutz geht, steht nur eine Haftung nach § 826 BGB oder nach § 823 II BGB i.V. mit einem Schutzgesetz in Rede. Für § 826 BGB wird es in aller Regel am Vorsatz fehlen. Eine Haftung nach § 823 II BGB dürfte daran scheitern, dass Art. L 241-1 Code des assurances kein Schutzgesetz i.S. des § 823 II BGB ist, da das Grundgesetz nirgendwo eine Bindung der deutschen öffentlichen Gewalt an ausländische Vorschriften vorsieht. Dies gilt auch für den ausländischen Ordre public. Ob die deutschen Gerichte die Kann-Bestimmung des Art. 9 III Rom I-VO zum Anlass nehmen, Art. L 241-1 Code des assurances Schutzgesetzqualität zu geben, ist derzeit noch völlig offen.

An einen Verstoß gegen die Pflicht zum Abschluss einer assurance décennale (wie auch zur ADO) knüpfen sich aber zunächst Straffolgen. Gem. Art. L 243-3 Satz 1 Code des assurances wird jeder (schuldhafte) Verstoß mit einer Gefängnisstrafe von (bis zu) 6 Monaten und/oder einer Geldbuße von (bis zu) 75.000 € geahndet.

Gefährlich ist für jeden „constructeur“ vor allem, dass der Bauherr unter Umständen den Werklohn solange zurückhalten darf, bis ihm die Versicherungspolice vorgelegt worden ist. Haben die Parteien die Anwendbarkeit deutschen Werkvertragsrechts bestimmt oder ergibt sich die Anwendbarkeit deutschen Rechts gem. Art. 28 I 1 EGBGB daraus, dass der Bauvertrag seine engsten Verbindungen zu Deutschland aufweist, folgt das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 I BGB. § 320 BGB findet keine Anwendung, da die Versicherungspflicht keine (direkte) vertragliche Grundlage hat und es damit an einem Gegenseitigkeitsverhältnis fehlt. Zwar muss die Forderung des Gläubigers mit der Forderung, auf der das Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 I 1 BGB gestützt wird, nicht unbedingt synallagmatisch verknüpft sein. Selbst dann, wenn man hierzu Pflichten genügen lässt, die nach dem Vertragszweck von wesentlicher Bedeutung sind, muss es sich dabei aber um (direkte) vertragliche Pflichten handeln. Für das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 I BGB genügt hingegen ein einheitliches Lebensverhältnis (Anspruch „aus demselben rechtlichen Verhältnis“). Die beiderseitigen Ansprüche müssen nicht im selben Vertrag oder Schuldverhältnis ihre Grundlage haben. Zwischen ihnen muss nur ein „innerer natürlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang“ in der Weise bestehen, dass es gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn der eine Anspruch ohne Rücksicht auf den anderen geltend gemacht und durchgesetzt werden könnte. Dies steht vor dem Hintergrund, dass § 273 BGB als besondere Ausprägung des § 242 BGB den Anspruch des Schuldners auch über die Fälle des § 320 BGB hinaus dadurch sichern soll, dass es auf den Gläubiger Zwang zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit ausübt. Insofern ist entscheidend, dass die Haftung nach Art. 1792 CC, auf die sich die Versicherungspflicht bezieht, gem. Art. 1792-1 CC immer eine vertragliche Bindung zum Bauherrn voraussetzt, so dass ein einheitliches Lebensverhältnis zwischen dem Anspruch auf Vorlage der assurance décennale und dem vertraglichen Zahlungsanspruch zu bejahen ist. Beim Vorlageanspruch handelt es sich auch nicht um eine unverhältnismäßig geringfügige Forderung, die das Zurückbehaltungsrecht in entsprechender Anwendung des § 320 II BGB ausschließen würde. Denn die assurance décennale soll auch vor einem Totalverlust des Bauwerks schützen.

Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts ist selbst dann nicht treuwidrig, wenn der Bauherr entgegen seiner gesetzlichen Verpflichtung keine ADO abgeschlossen hat, wonach er für die Vorlage einer assurance décennale zu sorgen hat. Ein solcher Ausschluss kommt zwar in Betracht, wenn sich der Schuldner selbst nicht vertragstreu verhält. Auch wenn sich die Pflicht zum Abschluss einer ADO aus dem „einheitlichen Lebensverhältnis“ zwischen den Parteien ergibt, scheitert die Annahme einer Treuwidrigkeit daran, dass die ADO nur das Eigentum des Bauherrn sichern soll, also im alleinigen Interesse des Schuldners abgeschlossen wird. Problematisch ist allerdings, dass eine assurance décennale nur schwer und im Nachhinein kaum zu bekommen ist. Selbst die VHV wird dem Vernehmen nach nur in eng begründeten Ausnahmefällen nach Eröffnung der Baustelle eine assurance décennale ausreichen. Insoweit ist einhellige Auffassung, dass das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 I BGB nicht dazu führen darf, dass der Gläubiger seinen Anspruch nicht mehr durchsetzen kann, die Einrede also zu einer peremptorischen wird. Hiergegen lässt sich nicht einwenden, der Anspruch ließe sich immerhin nach Ablauf der Garantiezeit durchsetzen, da ein Zuwarten über mehr als 10 Jahre den Anspruch hochgradig gefährdet. In Anbetracht dessen, dass das Zurückbehaltungsrecht zunächst einmal besteht und es am Gläubiger selbst liegt, die Durchsetzung seines Anspruchs nicht in Gefahr geraten zu lassen, wird man aber fordern müssen, dass der Gläubiger darlegt, welche Bemühungen er unternommen hat, um an eine assurance décennale zu kommen, und dass ihm weitere Anstrengungen nicht zumutbar sind. Hierzu wird er nicht nur ein Ablehnungsschreiben der deutschen Versicherer, die eine assurance décennale anbieten (bislang nur die VHV), beibringen müssen, sondern auch darzulegen haben, welche Schritte er unternommen hat, um schon gleich nach Abschluss des baubezogenen Tätigkeitsvertrags an eine solche Versicherung zu kommen. Tut er das nicht, erreicht er bei Gericht mit seiner Vergütungsklage gegen den Bauherrn nur eine Zug um Zug-Verurteilung (§ 274 I BGB). Zu keiner Besserstellung führt die Möglichkeit, das Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 III BGB durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Die Höhe der Sicherheitsleistung richtet sich nach dem Wert des Gegenanspruchs des Schuldners. Das ist bei einer Versicherungspflicht die Deckungssumme. Ist der Betrag der zurückgehaltenen Vergütung geringer, ist diese maßgeblich. Damit kommt es für die Bestimmung der Sicherheit in aller Regel auf die Klageforderung an, die sich bei einer Zug um Zug-Verteilung damit genauso wenig ohne diese Sicherung durchsetzen lässt.